杨岚高埗律师解析关于依法从严打击

东莞高埗律师获悉

杨澜

北京市尚全高步律师事务所 高步律师助理

北京航空航天大学 法学硕士

编者注

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法严厉打击非法证券活动的意见》。这是中国资本市场历史上首次以中共中央办公厅、国务院办公厅的名义联合发布《关于打击非法证券活动的意见》。特殊文件。该意见的出台，标志着资本市场执法司法领域将严格落实“制度建设、不干预、零容忍”九字方针。在此背景下，北京尚全高步律师事务所金融犯罪辩护部将围绕《意见》内容，从时政评论、罪名解读、典型案例三个角度撰写并推出一系列分析文章，进行分析。证券违法犯罪活动。综合分析解读，为相关市场主体防范法律风险提供建议，为促进法律准确适用提供参考。

1、新泰电气：因财务数据造假而上市、退市、陷入诉讼的“典型”公司

2014年1月27日，新泰电气股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，向社会公开发行1577.8万股，发行价格16.31元/股，募集资金总额2.57亿元。

2017年6月23日，深圳证券交易所决定终止鑫泰电气股票上市。由此，新泰电气更名为新泰电气，并于7月17日开启为期30个交易日的退市程序。两个月后，新泰电气正式从深交所摘牌。

从2014年1月27日上市到2017年8月28日退市，鑫泰电气用了不到3年零8个月的时间。然而，在不到四年的入围生涯中，乃至退市后，却不断受到财务造假的影响：2019年4月23日，一审刑事判决认定鑫泰电气犯有欺诈发行罪。股票。 [1]； 2019年5月6日行政再审裁定驳回鑫泰电气关于行政处罚决定明显不当的主张。

2020年9月24日最高人民法院公布的7起人民法院依法惩治证券期货犯罪典型案例，以及最高人民检察院和中国证券监督管理委员会联合公布的12起证券违法犯罪典型案例证监会2020年11月6日仅对欺诈股票发行罪定罪处罚典型案例，即鑫泰电气、文德义等人案欺诈发行股票、违法披露重要信息的。

但事实上，新泰电气并不是唯一一家为了上市目的而捏造虚假财务数据并接连受到行政处罚和刑事处罚的公司。

例如，在新泰电气之前，万福生物[2]已于2013年10月22日收到中国证监会《行政处罚决定书》[2013]47号，并于2013年10月20日、2014年12月26日收到中国证监会《行政处罚决定书》长沙市中级人民法院收到刑事判决书[[2013]长中刑二初字00050号]，确认万福生物“虚构2008年2011年至2011年6月营业收入、营业成本、利润等财务数据，并相应隐瞒万福生物发行上市申请材料和《首次公开募股说明书》中的重要财务数据。 《股票发行并在创业板招股说明书》等事实，捏造重大财务虚假信息，欺骗中国证监会证监会于 2011 年 9 月 6 日批准股票发行。”

再比如，继新泰电气之后，证监会也于2018年3月1日对金亚科技作出了《行政处罚决定书》[2018]10号，并于2018年6月26日宣布对金亚科技进行行政处罚决定。对金亚科技的行政处罚。移送金亚科技涉嫌欺诈发行犯罪等案件，认为金亚科技[3]“为满足发行上市条件，通过虚构客户、虚构行业”虚增1-2月营收、利润金额2008年6月和2009年6月分别达到3736万元和2287万元。分别占本期公开披露利润的85%和109%。上述行为涉嫌构成欺诈股票发行罪的相关事实。

那么，相比之下，为什么只有新泰电气股票欺诈发行案获得了最高人民法院、最高人民检察院、证监会的“青睐”呢？

2、夸大数据：新泰电气财务造假

1、新泰电气“骗发行”行为

根据证监发〔2016〕84号《行政处罚决定书》，经中国证监会调查，认定鑫泰电气有以下事实：针对新泰电气应收账款余额过多的问题，新泰电气会计师刘明生建议公司董事长、实际控制人温德毅利用外部借款减少期末应收账款。会计期间并在下一期间期初偿还债务。两人商量后，文德义同意并与刘明生确定，抵销主要以银行汇票背书转让的形式进行。 2011年12月至2013年6月，新泰电气通过对外借款、利用自有资金或伪造银行单据捏造应收账款，并于年末、年末等会计期末冲减应收账款。半年（大部分在下一会计期初转回），导致向证监会提交的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

2、中国证监会的认定方式

针对上述事实，证监会认定鑫泰电气违反了《证券法》（2014年修订）第十三条关于公开发行新股应当具备的条件：近三年财务会计文件，不存在其他重大违法行为。”第二十条第一款“发行人应当向国务院证明，证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”，构成“发行人不符合《证券法》（2014年修订）第一百八十九条规定的“以欺骗手段取得发行批准的行为”。

三、鑫泰电气的声明及申辩

新泰电气答辩称，“新泰电气对历年公布的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示，相关年度净利润及其他实质性发行条件的财务指标均符合《首次公开发行股票股票及创业板上市”《上市管理暂行办法规定的财务指标要求》，因此不构成“发行人不符合发行条件，采用欺骗手段发行股票的行为”。 《证券法》（2014年修订）第一百八十九条规定的“取得发行批准”。

4、如何看待证监会和新泰电气的说法？

显然，证监会的处罚逻辑是：只要存在财务数据虚假记载，行为本身就足以达到“不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行审批”的标准。发行人消除虚假记录后是否仍符合发行条件无关。新泰电气认为，虚假记载财务数据仅构成“以欺骗手段取得发行批准”，但并不一定“不符合发行条件”。在此基础上，新泰电气财务数据的实质性条件符合公开发行证券的情况。要求（《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定的财务指标要求）实际符合发行条件。因此，综合评价，不应认定为欺诈发行行为。

可见，证监会和新泰电气均对造假行为没有异议，但争议的核心在于，在发行人实际财务状况确实符合的前提下，是否只是“伪造夸大的财务数据”。公开发行新股的财务指标要求。是否仍构成欺诈发行？

上述争议焦点始终贯穿证监会与新泰电气之间的行政复议、一审、二审和再审程序。刑事诉讼过程中，由于判决书的具体内容尚未公开，目前尚不清楚鑫泰电气在刑事诉讼过程中是否仍然坚持同样的主张。但毫无疑问，是否构成犯罪也无法回避“骗发”的认定标准问题。

3、争议焦点：实际财务状况是否符合公开发行新股的财务指标要求？是否仍构成诈骗罪？

一、鑫??泰电气案欺诈发行的行政法律认定

根据中国证监会处罚新泰电气的《证券法》（2014年修订）第一百八十九条规定，“发行人不符合发行条件，采用欺骗手段取得发行批准，且尚未发行证券的，的，处三十万元以上六十万元以下的罚款。应处以下列罚款；已发行证券的，处非法募集资金数额百分之一以上百分之五以下的罚款。”根据规定，欺诈发行具有两个要件：①发行人不符合规定②以欺骗手段骗取发行批准的；

首先，根据文本解读，不难得出这样的理解：发行人本身不符合发行条件（自然无法获得发行批准），这是一种事实状态，但其事实“不符合发行条件”的情形，是以欺骗为目的取得发行批准的。也就是说，“不符合发行条件是前提，存在欺诈手段骗取发行审批是行为表现”[4]。两者之间存在逻辑递进关系，而不是“利用欺骗手段骗取发行审批”，其结果自然就形成了“不符合发行条件”的事实状态，进一步满足了发行审批的要求。 “发行人不符合发行条件，采用欺骗手段取得发行批准”。

其次，根据制度解释，结合《证券法》（2014年修订）第一百九十三条，还规定“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏……”“问题“个人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送相关报告，或者报送的报告存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏……”重大遗漏……”，单纯虚假记载披露信息或者虚假记载报送报告内容的行为，可以按照本条款进行处罚。对比《证券法》（2014年修订）第189条可以理解，在一般虚假披露的基础上，对不符合发行条件的虚假披露事实作出了特别规定，即“”不符合发行条件”作为事实前提适用。

三、根据证监会过往及同期处罚实践，《行政处罚决定书》2014年第19号规??定，“天风节能提交的首次公开发行股票申请文件及《天风节能检查说明》中含有以下内容：违反《证券法》第 2 条第 1 款规定，构成《证券法》第 193 条第 2 款规定的情形[5]。 《行政处罚决定书》2016年第107号规定，“2013年至2015年，真龙特品向中国证监会提交报告4次。招股说明书于2014年4月23日在中国证监会网站提前披露，四份招股说明书均存在虚假记载……振龙特产的上述行为违反了《证券法》第二十条、第二条的规定。第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款、第二款规定的情形”[6]。显然，对于上市申请阶段存在的虚假记录，中国证监会也通过了证券法当时的法律（（2014年修订））第193条予以规定。

但法院却持不同意见。根据最高人民法院的再审判决，“公司申请公开发行证券时，其财务数据不得作虚假记载。这不仅是编制财务会计资料的要求，也是确定公司财务会计资料的依据”。公司诚实守信、合法经营也是公司治理结构合规的要求。”即使消除了虚假数据或回溯，也能体现出有效性。财务数据的调整符合公开发行新股的基本财务条件，但财务数据的故意虚报也严重影响了投资者的合法利益，影响了职能部门对公司价值的判断。行政复议，构成“证券”。 《证券法》第一百八十九条规定的发行人不符合发行条件。”法院的做法是否认《证券法》（2014年修订）第一百八十九条两要素之间的递进关系：“发行人不符合发行条件”。通过对“发行条件”的解释，将“发行条件”和“骗取发行审批”两个平行的违法行为要件纳入《规定》，从而满足两个构成要件。

在此，再审判决再次强调了信息披露真实性在证券市场建设中的重要地位。这一命题无疑是正确的，代表了证券市场乃至资本市场体系建设的重要方向。但这种高度笼统的立法精神实质上是在论证“夸大的财务造假”是“虚假记录”，因而不符合发行条件。其隐含的前提逻辑仍然是“不符合发行条件”。 “条件”与“以欺骗手段取得发行批准”被视为两个并行的要求，并成为主要的法律前提。如上所述，从规定的规范性表达来看，这一法律解释并不具有唯一性。

或者考虑到类似情况下适用原规定存在争议，2020年3月1日正式实施的《证券法》（2019年修订）将表述改为“发行人公告证券发行文件”隐瞒重要事实或因此，欺诈发行行为的标准改为与刑法中欺诈发行证券罪一致的表述，即“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”。在这一新的认定标准下，新泰电气虚假记载财务数据的行为无疑可以纳入本次监管。

二、鑫泰电气案欺诈发行罪的刑法认定

（一）构成要件之一为“在招股说明书、认购书、公司、企业债券募集方式中隐瞒重要事实或者捏造重大虚假事实”

根据《刑法》（2015年修订）第一百六十条规定，欺诈发行的要件之一是行为人“在招股说明书、认购情况、公司、企业债券募集方式中隐瞒重要事实或者编造重大虚假事实”。事实上，这一表述自1997年《刑法》规定该罪以来，一直到2020年《刑法修正案（十一）》略有调整，一直没有改变。与《证券法》（2014年修订）第189条相比，《刑法》（2015年修订）第160条显然对“是否符合发行条件”没有任何限制，也不需要判断，而只是“隐瞒、隐瞒”发行条件”。捏造”作为判断依据。

从立法目的来看，刑法的目的是通过保证信息的真实性来保护投资者和社会公众的利益，维护正常的市场经济秩序。由于招股说明书、股票认购、公司企业债券募集办法是公司、企业向社会募集资金的重要书面文件，向社会公布的目的是为了让社会公众了解公司、企业的真实情况，因此它们的内容应该是真实可靠的。否则，投资者就会不明真相，做出错误的选择，使投资者面临巨大的风险。这不仅会给投资者带来重大经济损失，还会扰乱正常的股票、证券市场。鉴于此，刑法重点规制和惩治“隐瞒重要事实”或“捏造重大虚假事实”的行为。

这也意味着，对于隐瞒、捏造行为，刑法并不处罚，而是需要根据“是否影响理性投资者的决策”来判断。 [7]发起人认购的股份数量等可能对公司经营、资产、结构等产生较大影响的相关事项；公司及公司的生产经营利润和公司及公司的净资产；募集资金使用计划及经营生产项目；公司、企业承担的债务及正在进行的重大诉讼；公司、企业等签订的重要合同应视为“重大”、“重要”事项。

在新泰电气股票欺诈案中，新泰电气利用虚减应收账款、少计坏账准备等手段，编造相关财务数据，并在首次公开发行股票时向中国证监会报告并于创业板上市申请文件中包含的定期财务报告存在重大虚假内容，随后《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中也包含有重大虚假内容的财务报告创业板”，符合刑法（2015年修订）第一百六十条规定的欺诈发行股票罪的行为要件。

（二）要求二“发行股票或者公司、企业债券”

《刑法》（2015年修订）第一百六十条第二行为要件是行为人实施了“发行股票或者公司、企业债券[8]”的行为，即实际发行状况已经形成。也就是说，如果制作或者形成虚假的招股说明书、认购书、公司、企业债券募集方式，但只是锁在办公室抽屉里，或者被封锁、拒绝登记、或者主动撤回登记申请，才可以发出后，注册申请将自动撤回。公开发行股票或者公司、企业债券的行为，不构成犯罪。新泰电气股票确实于2014年1月27日在深圳证券交易所创业板上市，也符合《刑法》（2015年修订）第一百六十条第二行为要素的要求。

（三）第三个构成要件为“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”

确定刑法（2015年修订）第一百六十条规定的欺诈发行股票行为，仍需符合“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的犯罪门槛。虽然司法机关尚未细化上述标准[9]，但根据最高人民检察院《公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准的规定（二）》第五条规定公安部于2010年5月7日发布的规定，最低限度应为：

“（一）发行金额500万元以上； （二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者有关证明文件的； （三）利用募集资金进行违法活动的； （四）转移、隐匿募集资金； （五）其他造成严重后果或者其他严重情节的。”

据此，新泰电气以16.31元/股的发行价格向社会公开发行股票1577.8万股，募集资金总额2.57亿元，符合“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的标准。

（四）结论

综上，即使新泰电气的实际财务状况符合公开发行新股的财务指标要求，但其虚假记载的财务数据经核实属实，并被纳入首次公开发行股票招股说明书。并在创业板上市。上述存在重大虚假内容的财务报告被列入，新泰电气实际发行股票、募集资金2.57亿元。以欺诈股票发行罪定罪处罚并无不当。

4、稳定长远发展：注册发行制度背景下的“欺诈发行”

2020年3月1日，《证券法》（2019年修订）正式实施。第九条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报告国务院证券监督管理机构或者国务院授权。 “部门注册制”标志着我国将从以往的审批制转变为全面实行、分步实施证券发行注册制。证券发行注册制的实质是以强制充分信息披露为核心，以对发行公司进行现场检查为补充的发行监管制度，强调发行公司必须真实、完整、准确地披露信息。

同年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过刑法（第十一条修正案）东莞高埗律师，对欺诈发行证券罪第一百六十条作出六项调整：（一）增加了增加“等待签发文件”的规定； （二）增加“存托凭证或者国务院依法认可的其他证券”的规定； （三）对控股股东、实际控制人的要求增加专门规定，组织、教唆实施欺诈发行； （四）加重本罪刑罚，法定最高刑罚提高至十五年有期徒刑； （五）完善罚款处罚，将董事、监事、高级管理人员等一般主体欺诈发行罚款与控股股东、实际控制人欺诈发行罚款区别开来； （六）修改了单位犯罪的规定。

这六项调整都指向同一个目的：与修订后的证券法对接，保障以信息披露为核心的证券发行注册制改革。

具体而言，第（二）项的修改与《证券法》（2019年修订）第二条一致：“在中华人民共和国境内，发行股票、公司债券、存托凭证等证券经国务院依法认定，《适用本法》明确增加了新的存托人。第（三）（四）（五）（六）项的修改均体现了欺诈性证券发行违法成本的增加，加大处罚力度，特别是针对具有实质性决策能力和影响力的“关键少数”群体。坚决敲响警钟、精准打击。

尤其需要注意的是，第(1)点的修改扩大了原虚假文件的认定范围，即由“招股说明书、股票认购、公司、企业债券收取方式”变更为“招股说明书、股票认购、” 《公司、企业债券募集办法等发行文件》，这意味着发行人在注册发行制度下应对监管部门多轮问询所披露的经营、业务、财产等信息将明确纳入发行人应如实披露范围此外，发行过程中形成的其他文件，如《公开发行证券的公司信息披露内容与格式指引第37号——创业板上市公司证券发行申请文件》等。以及《公开发行证券的公司信息披露的内容和格式》 指引第45号——《科创板上市公司证券发行申请文件》所列文件也适用于“等待”为发行文件”。发行人的相关欺诈行为不仅会受到行政处罚，还将受到刑法更加明确的规制。

那么，在这样的背景下，就不难理解为什么最高人民法院、最高人民检察院、证监会相继将鑫泰电气股票欺诈发行案作为典型案例发布：不能简单地基于一定数量。该标准声称符合上市公司质量标准，任何财务造假行为都必然会受到依法严惩。

正如最高人民法院在发布鑫泰电气股票欺诈发行案时强调的那样：市场主体诚信关系到资本市场的长期健康发展。欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为严重挑战信息披露制度的严肃性，严重破坏市场诚信基础，严重损害投资者利益。他们是证券市场的“毒瘤”，必须依法坚决予以惩处。该案的正确处理，充分体现了对资本市场违法犯罪活动“零容忍”的态度和决心，对当前严惩资本市场财务造假、诈骗行为具有重要警示作用。

[1]由于本文主要阐述“欺诈股票发行”行为及其法律评价，因此全文不再对本案中其他涉嫌违法披露重要信息的行为进行阐述。

[2]《万福生物科技（湖南）农业发展有限公司关于收到刑事判决书的公告》，

[3] 2021年2月24日，四川省成都市中级人民法院作出[[2020]川01行初323号一审判决，认定金亚科技有限公司犯有诈骗罪。发行股票。

[4]李培华：《股票欺诈发行分析——以第一百八十九条为中心》，《适用法律》，2013年第12期，第20页。

[5]“中国证券监管委员会的行政惩罚裁决（Henan Panel Co.，Ltd.，Li Xulu，Sun 和其他19名负责人）”，资料来源：中国证券监管委员会官方网站，

[6]“中国证券监管委员会行政惩罚裁决（ Co.，Ltd.，Huang Yue，Wang 和其他19名负责人）”，中国证券监管委员会官方网站，

[7] Mao ：“在注册系统背景下对欺诈性发行的犯罪和惩罚”，发表在《上海政治与法律大学杂志》上（法治系列），第5期，2020年，第45页。

[8]根据司法判决，中小型企业发行私人安置债券也应遭受欺诈性债券发行罪。有关详细信息，请参阅“刑事审判参考”案件号[1387]：江苏北极 Co.，Ltd。和Yang Jiaye的欺诈性债券发行案 - 如何掌握欺诈性债券发行犯罪的要素。

[9]根据“关于严格打击非法证券活动的意见”资本市场中违规和犯罪的系统“清楚地提到：实施刑法修正案（11），同时修改相关的刑事案件申请和起诉标准，并改善相关的刑事司法解释和司法政策。显然，正如“意见”明确指出的那样，相关的刑事案件和起诉标准，司法解释和司法政策与修正案（11）（11）将要引入新的调整和变化。

附件： 的欺诈性股票发行案的背景信息

[列出]

2009年9月， 首次提交了其GEM IPO应用材料

2011年3月30日，它被中国证券监管委员会拒绝，因为其持续的盈利能力不符合条件。

从2011年12月到2013年6月，Wen Deyi和Liu 同谋决定错误地减少应收账款，不足的坏账等，捏造的相关财务数据，并将其包括在提交的IPO申请文件的常规财务报表中到中国证券监管委员会。该报告包含物质虚假性

2014年1月3日， 获得了中国证券监管委员会的“批准 Co.，Ltd。的首次公开发行股票和宝石上市的股份”

2014年1月27日， 的股票被列在深圳证券交易所的宝石上。第一次以16.31元的发行价格公开向公众发行了1577.8万股股票，总共筹集了2.57亿元人民币。

[行政罚款]

在2015年5月，骗子监管局在其管辖范围内对 进行了现场检查，发现它涉嫌涉嫌经财务数据，经营活动和其他非法线索的现金流量膨胀

?2015年6月17日，中国证券监管委员会对 进行了调查

2016年7月5日，中国证券监管委员会发布了“行政罚款决定” [2016]第84号和 的“ 2016年市场决策” [2016]股票“和以下称为IPO”上列出的股票和申请文件“文件中的相关财务数据中有虚假记录”，并施加了以下罚款： （1） 被命令进行警告，并被罚款832万元（2）Wen Deyi警告，并罚款892万元（3）Liu 警告并罚款60万元。

2016年11月30日，中国证券监管委员会发布了 的行政审查申请的“行政审查决定” [2016]第126号，并维持了 在“行政罚款决定”中施加的行政罚款]第84号。

[]

2017年6月23日，深圳证券交易所决定终止 股票的上市。结果， 将其名称更改为 ，并于7月17日开始了30次交易日的精彩过程。

?2017年8月28日， 从深圳证券交易所脱颖而出

[行政诉讼]

在2017年1月， 向北京第一中级法院提起了行政诉讼

2017年5月4日，北京第一中级人民法院发布了第一架行政判决[（2017）北京01 No. 6]，拒绝 的诉讼

?2018年3月26日，北京高等法院的二行政判决[（2017）最终第3243号]发现，被告的罚款裁决和被告重新考虑的决定是合法的，有良好的国家，拒绝了 的上诉请求并维持了第一天的判断。

2019年5月6日，最高法院作出了重审裁决[（2018）最高法院第4640号法院]高埗律师，拒绝 的重审申请

[刑事诉讼]

2016年8月9日，援助省级公共安全部门对 进行了调查，以实现涉嫌经济犯罪。

2016年8月26日，中国证券监管委员会宣布，它已根据法律将可疑的 案件移交给公共安全机器人。

2017年4月28日，丹东市人民的检察官向丹东市政中级人民法院提起了公共起诉。

?2019年4月23日，丹东市中级法院发表了第一定案的刑事判决[（2017）liao 06 No. 11]（尚未公开判决的具体内容），发现（1）电气犯有欺诈性发行股票，并被判处罚款832万元人民币（2）Wen Deyi犯有欺诈性发行股票，并被判处2年和6个月监禁；犯有非法披露重要信息的罪名，被判处1年监禁，并被罚款100,000元人民币；决定判处3年监禁，并罚款100,000元人民币（3）刘明申犯有欺诈性发行股票，并被判处2年徒刑；犯有非法披露犯罪的重要信息，他被判处6个月监禁，罚款80,000元；决定处以2年徒刑和80,000元人民币的罚款。

结局

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