按日计酬的搬运工与个体工商户之间能否构成劳动关系

【案情】
    2009年12月28日，刘某到台县老谢经营部(个体工商户)从事货物搬运工作，工资是按实际天数计算，每日工资35元，工作是随送货车辆装卸货物，做一天算一天的工资，如果需要可以随时支取工资，但一般不超过一个月结算一次想做就做，不想做和老板打声招呼就可以不做，平时吃住都由老板负担。2010年2月5日，刘某离开经营部。2010年5月25日，刘某再次到经营部从事同样容的货物搬运工作。2010年8月12日刘某随老板谢某去市贸易广场批发市场装运小百货和腐竹，在返回途中，谢某驾驶的赣D52033小货车与陈某驾驶的赣D52572大型客车发生碰撞,造成刘某死亡的交通事故。经交警部门认定，谢某应负事故次要责任。基于上述事实，刘某家属要求劳动部门裁决刘某与台县老谢经营部存在劳动关系。台县劳动争议仲裁委员会裁决：刘某与台县老谢经营部存在劳动关系。台县老谢经营部不服，遂向法院起诉，请求确认其与刘某不存在劳动关系 。
    【分歧】
    按日计酬的搬运工与个体工商户之间能否构成劳动关系？对此存在两种不同意见：         
    第一种意见认为，搬运工刘某与个体工商户台县老谢经营部存在劳动关系，其理由：
    第一，经营部和刘某都符合法律法规规定的主体资格。我国《劳动法 》第2条对劳动关系的用工主体明确规定，即包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体，而另一方只能是劳动者个人，该案中经营部是个体经济组织，符合用工主体资格。
    第二，刘某在经营部工作期间是35元一天，且是按月支付,符合劳动关系的工资支付形式。
    第三，刘某在经营部工作期间是经营部老板支配，要服从经营部老板的管理，符合劳动关系的特征。
    第二种意见认为，搬运工刘某与个体工商户台县老谢经营部不存在劳动关系，是一种雇佣关系。
    【评析】
    笔者同意第二种意见，理由如下：
    第一，刘某与经营部不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的一个重要特征。从刘某与经营部的隶属关系来看，尽管某在工作中一定程度上要接受经营部的监督管理，但他是根据经营部的业务状况，有工就做，无工就休息，想做就做，不想做就不做。这是一种典型的雇佣劳动关系，这种相对独立的、松散的工作性质与劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动必须接受用工方的各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤的劳动关系明显不同。
    第二，刘某与经营部之间的用工关系缺乏稳定性和持续性。在劳动关系中，用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性。非经法定事由，法定程序，任何一方不得随意解除已建立的劳动关系，否则应承担相应的法律责任。刘某在经营部虽工作了近三个月，但他想做就做，不想做就不做，有事做就做没事做就休息。根本不具有稳定性和持续性的特征，而是一种临时性用工即刘某可以随时终结与经营部的雇佣关系 。
    第三，从刘某的工资支付形式来看,干工则有工钱，不干则无工钱，干一天活就领一天的工钱，没工连生活费都没有,这是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照；而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，只要劳动者参与了劳动，不结果如何，用工单位都应支付劳动报酬。通常有基本工资，即使不上班，也会有工资。这是区分劳动关系与雇佣关系的显著特征。
   第四，从刘某享受的待遇来看，刘某干一天活就领35元工资，不干就没有工资。除此之外，不享有任何待遇。这是他与经营部达成的口头协议；而在劳动法律关系中，劳动者的权益受到劳动法的充分保护，用工单位应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、工伤保险等。因此，是否享受保险、福利待遇是劳动关系与雇佣关系的有一个重要特征。
    综上，搬运工刘某与个体工商户台县老谢经营部之间不是劳动关系，而是雇佣关系。